간통죄는 폐지돼야

강대식

법학박사·충북정론회 부회장

헌법재판소는 2015. 2. 26. 오후2시 형법 제241조에 규정된 간통죄에 대한 위헌법률심판 및 헌법소원 사건을 병합하여 간통죄를 규정한 형법 제241조가 위헌인지 여부에 대한 결정을 내린다. 헌법재판소가 생긴 이후 6번째 간통죄에 대한 위헌여부를 결정하는 것이다.

형법 제241조는 "①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다"고 규정하고 있다. 간통죄가 성립하기 위해서는 배우자있는 자의 간통이 있어야 하고, 그 행위에 대하여 배우자가 고소를 하는 경우에 한하여 죄가 성립된다.

간통죄는 1953년 형법에 등장 이후 일부일처주의를 기반으로 한 부부간의 선량한 성도덕과 가족제도를 유지하는 수단으로 기능했다. 특히 남존여비 사상이 팽배했던 과거의 악습이 사라지지 않고 많은 부분이 그대로 세습되어 내려오던 시절이었기 때문에 간통죄는 여성들에게 남편의 바람기를 잠재우고 가정을 지켜나가는 버팀목의 역할을 하였다고도 볼 수 있다.

그러나 급격한 사회변화로 인한 도시화가 가속화되면서 핵가족시대가 출연하고, 사회적 인식도 공동체 생활에서 탈피하여 개인주의로 바뀌면서 사람들의 성문화 역시 억압된 금기보다는 개방화되기 시작하였다. 특히 청소년들의 교육열이 높아지면서 언론매체나 프로노물, 성인잡지, 인터넷 등 언제 어디서나 쉽게 성(性)을 접할 수 있는 현실에서 남녀간의 성행위가 빈번해졌고 성적 자기결정권을 주장하는 사회구성원도 폭발적으로 늘어난 것이다.

사법당국 역시 간통죄에 대해서는 적극적으로 관여하려는 의지를 보이지 않고 있다. 간통죄는 현장에서 발각되지 않으면 입증하기가 어렵고, 사생활에 공권력이 개입한다는 오해를 사지 않으려 하기 때문으로 보인다. 가사 간통혐의를 입증한다 하여도 구속되는 경우가 거의 없고 재판을 받으면 대부분 집행유예 선고로 종결된다. 전국적으로 2010년 이후 간통죄로 구속된 숫자는 손가락으로 꼽을 정도이다. 그러다보니 간통죄로 배우자를 고소하는 경우에는 이혼사건에서 위자료를 더 받아내려고 하는 경우와 상대방의 잘못으로 이혼을 한다는 근거를 남기는 이외에 별로 이득도 없다.

대한민국 정부수립 후 최초의 형법 제정 시에도 간통죄를 존치할 것인지에 대하여 많은 논란이 있었고, 국회의 표결에서도 현재와 같이 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 출석 의원수 110명의 과반수를 가까스로 넘은 57표의 찬성으로 통과되었다. 외국의 경우 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 각 간통죄 규정을 폐지하였다.

헌법재판소도 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60호 사건에서 간통죄에 대하여 "첫째 기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며, 둘째 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고, 셋째 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며, 넷째 수사나 재판과정에서 대부분 고소 취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라, 다섯째 형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고, 여섯째 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등과 관련, 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다"고 판시한바 있다.

위와 같이 볼 때 성적자기결정권을 무시하고 형벌권이 이루려는 목적을 상실한 간통죄를 존치시킴으로써 국가 기관이 개인의 성생활에 직접 관여하여 처벌을 결정한다는 것은 현재 우리나라의 경제적 규모나 국민들의 의식수준 등을 고려할 때 폐지하는 것이 바람직하다. 그런 이유로 헌법재판소의 이번 결정이 기대된다.