처와 집에서 간통한 남자 주거침임죄 성립여부

안재영

법무법인 유안 변호사

A씨가 출장간 동안 A씨의 처는 외간남자를 집으로 불러들여 불륜관계를 맺었다. A씨는 자녀의 장래를 생각해 처의 간통을 용서하기로 했지만 외간남자를 용서할 수 없어 주거침입죄로 고소하고자 한다. 외간남자는 처의 승낙을 얻어 집에 들어간 것이므로 주거침입죄가 되지 않는다고 오히려 큰소리를 치고 있는데 이러한 경우 외간남자에게 주거침입죄가 성립할까?

형법 제319조는 '사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다.

이에 대해 판례는 주거침입죄의 일반적인 성립여부에 대해 '사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결). 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다. 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.'(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결)고 판시하고 있다.

이 사안은 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것이다. 유사한 사례에서 판례는 '형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다. 그러나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직·간접으로 반하는 경우, 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉, 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중의 1인이 부재 중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 본다. 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여져 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거는 사실상 평온이 깨졌기 때문에 이러한 경우, 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)라고 판시한 바 있다.

위 사안에서 외간남자는 A씨의 의사에 반해 주거에 침입했다고 봐야하므로 주거침입죄가 성립할 수 있다.